quarta-feira, 29 de março de 2017

Os contratos de empreitadas de obras particulares ficaram órfãos com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos

Nas obras públicas, o tempo decorrido sobre a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos já permitiu aos técnicos concluir que tem de afastar a tentação de apelar ao que sabiam aplicar na gestão da execução das obras, quando vivos os seus antepassados – os Regimes Jurídicos das Empreitadas Públicas de 1969 a 2009.

Novo Código, nova vida…e olhemos, então, para a nova vida das obras particulares.
A fase da escolha do empreiteiro pelo dono de uma obra particular, nunca foi mais que um esqueleto do ajuste direto, com convites a várias empresas e com negociação muito dinâmica. E assim continua.

As baias limitam-se à imposição do princípio geral da boa fé na formação dos contratos e ao respeito pela concorrência, na medida em que os empreiteiros consultados aportem soluções que lhes ficam reservadas.

Veja-se que a inclusão no contrato de uma cláusula de renúncia a invocação de erros e omissões, de pressupostos e efeitos idênticos ao que passou a ser imperativo nas obras públicas, mas instalado na fase de concurso, nunca causou estranheza, porquanto durante as negociações, em pleno exercício da liberdade contratual, para além da discussão do projeto, o debate permite o esclarecimento recíproco e que cada contraente parta para o contrato sem riscos desequilibradores.

Mas, não estando espartilhados pelo disposto no Artº 61º do CCP, é essencial que o que haja sido trabalhado, antes da outorga do contrato, fique claro no seu clausulado, o que pode fazer-se pelo simples recurso a considerar parte integrante a troca de correspondência ou outros registos escritos, discriminando-os.

Ficam, assim, a consubstanciar os pressupostos do preço e da sua formação, para futura aferição da responsabilidade de outros erros e omissões e, mesmo, de reposição do equilíbrio financeiro do contrato.

A atenção vai-nos, aqui, para a fase da execução de prestações em continuidade longa e sequência complexa, que deve ser servida por cláusulas contratuais, ao invés, curtas e incisivas, garantindo a estabilidade e pacificação da relação contratual.
Ora, isso era conseguido com a remissão, nos contratos de empreitadas de obras particulares, para os Regimes Jurídicos das Empreitadas de Obras Públicas, como regime legal supletivo.

Esses regimes, com as suas portarias regulamentadoras, privilegiavam o formato de manual de procedimentos, mesmo que nalguns pontos – poucos – os conceitos jurídicos que se esperam rigorosos em diploma legal, pudessem sair algo sacrificados.

De tal modo que foram permeáveis ao entendimento que, em matéria de contratos, a Administração era parte e não autoridade. Só que vinculada à defesa do interesse público.

De puro e duro Direito da Administração, apenas tínhamos as normas sobre resolução, por iniciativa do dono da obra ou do empreiteiro, a posse administrativa da obra, o inquérito administrativo e o contencioso.

Num contrato de empreitada de obra particular, bastava, então, que na cláusula de remissão, do omisso, para as normas do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas e Portarias Regulamentares, se afastasse a aplicação daqueles institutos.

O Código dos Contratos Públicos reverte relevantemente esse estádio, tendo-se entendido que o interesse público nos contratos só sairá garantido com a emissão de atos administrativos de que vão ser emissores tanto o dono da obra como a fiscalização.

Essa via de emissão de ato administrativo nos poderes conformação da relação contratual (Artºs 302º a 310º, CCP), de modificação unilateral (Artºs 311º a 315º, CCP), de resolução (Artºs 333º a 335º, CCP), com as consequências procedimentais de reclamações, recursos e impugnações, em prazos curtos e perentórios, previstos em outras leis administrativas – Códigos do Procedimento Administrativo e do Processo nos Tribunais Administrativos -, perpassa toda a vida e vicissitudes da execução de uma obra pública.

Acresce que a necessidade de ir encontrar prazos e efeitos da sua ultrapassagem a outros instrumentos legais – os já referidos CPA e CPTA - já torna a aplicação do Código dos Contratos Públicos um emaranhado indesejável para os intervenientes das obras públicas, pelo que deve desenvolver-se o esforço de a ele fugir, desde que não seja imperativo.

Mas a verdade é que o contrato de empreitada de obra particular não encontra resposta na sua regulamentação progenitora – o Código Civil, Artºs 1207º a 1230º, e todos os dispositivos das obrigações – para a solução de inúmeras situações que se põem aos contratantes.

Já era essa a motivação para remeter para os Regimes Jurídicos, na interpretação e no preenchimento de lacunas. E mesmo quando tal remissão não era feita no contrato, no caso de litígio, vinham os tribunais a sentir-se legitimados, com o aval da doutrina, a neles ir buscar o que fosse necessário para decidirem.
Portanto, mostrando-se indispensável criar um suporte em regulamentação específica e densificada, será o Caderno de Encargos a via para a solução, mesmo que, residualmente, remeta para o Código dos Contrato Públicos, afastando entendimentos surpresa e garantindo a certeza e segurança na gestão da empreitada, construindo a obra e não litígios.

Será, então e entre outros aspetos que o tipo de obra e outros condicionalismos determinados pelas características tanto do dono da obra como do empreiteiro, essencial fixar que:
  • As alterações ao contrato serão registadas pela forma escrita, nesta incluindo a via eletrónica, sem exigência de outra formalidade, podendo estar suportadas em atas e troca de correspondência, desde que decorra de tais registos, sem qualquer dúvida, o acordo de ambas as partes;
  • As ordens, diretivas e instruções emitidas pela Fiscalização designada e dirigidas, por escrito, ao Empreiteiro, sejam de natureza técnica ou jurídico-contratual e sejam quais forem os seus efeitos na relação contratual, após o Empreiteiro ter o ensejo de apresentar reclamação e sobre esta recair decisão, serão havidas como emitidas pelo Dono da Obra;
  • O Empreiteiro e a Fiscalização terão o prazo de (5) dias, contados de forma seguida, para, respetivamente, apresentar a reclamação e emitir a decisão, decorridos os quais considera-se aceite a posição da outra parte;
  • As alterações ao Plano de Trabalhos, independentemente do facto que lhe der causa, e eventual pedido de prorrogação, serão apresentadas pelo Empreiteiro à Fiscalização de molde a que se encontre sempre compatibilizado com o ritmo dos trabalhos, devendo a decisão ser emitida no prazo de (5) dias, contados de forma seguida, decorridos os quais considera-se aceite, Após a aprovação expressa ou tácita, o Empreiteiro apresentará, de imediato, os Planos de mão de obra, de equipamentos e de pagamentos, salvo se lhe forem solicitados para a emissão da decisão.
  • Se outro prazo não for acordado entre a Fiscalização e o Empreiteiro, as propostas de preços de trabalhos não previstos, ou previstos mas em condições de execução diferentes, resultantes de erros e omissões ou de trabalhos a mais, que venham a mostrar-se necessários, serão apresentadas pelo Empreiteiro no prazo de (5) dias, contados de forma seguida e com início na data da ordem de execução, e serão consideradas aceites se, no mesmo prazo, a Fiscalização não apresentar, fundamentando, outros preços que vigorarão, para efeitos de faturação até ser dirimida definitivamente a divergência, por acordo ou contenciosamente;
  • O direito de resolução por qualquer dos contratantes apenas poderá ser exercido fundado em incumprimento das obrigações decorrentes do contrato e produz efeitos por simples declaração, por carta registada com aviso de receção, da parte não faltosa à faltosa.
  • Em tudo o que se mostre omisso no contrato, nos documentos nele considerados parte integrante e alterações aceites por ambas as partes, serão aplicadas as normas do Código dos Contratos Públicos, com as necessárias adaptações e excecionando delas, total ou parcialmente, o que seja disposto ou procedimentado com base no interesse público ou nos poderes do Dono de Obra como contratante público;
  • Os litígios decorrentes da interpretação e execução do contrato serão dirimidos, após prévia tentativa de conciliação entre o Dono da Obra, representado por pessoa ou entidade distinta da Fiscalização, e o Empreiteiro, convocada pela parte interessada e a ter lugar no prazo de (5) dias, contados de forma seguida e com início após a receção, pelo tribunal competente e dentro dos prazos aplicáveis na lei civil.

Ficam as sugestões.

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Artigo escrito por Helena Santos e Silva.









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